subappalto e sblocca cantieri

Subappalto : come cambia con il decreto ” Sblocca cantieri”

come cambiano gli affidamenti con il nuovo testo legislativo

Come noto, con il D.L. n. 32 del 18.4.2019 ora L. 55/2019, il Legislatore è intervenuto su molte disposizioni del Codice dei contratti pubblici uno di questi riguarda il subappalto, tema sempre caro agli operatori economici.

La più rilevante riforma ha interessato il tetto della quota di lavorazioni subappaltabile che, pur essendo stata rimessa nella discrezionalità delle S.A. (cfr. art. 2) è stata elevata, nel suo massimale, al 40% del corrispettivo complessivo della commessa (eccezion fatta per le categorie SIOS).

Così facendo il Legislatore ha ascoltato gli indirizzi del Giudice amministrativo,  che con Ordinanza n. 148 del 19.1.2018, il TAR Lombardia, sede di Milano, sez. I, aveva rimesso alla C.G.U.E. proprio la questione relativa alla possibile contrarietà al diritto dell’Unione del limite – storicamente fissato nel 30% – prescritto dalla disciplina nazionale.

In subordine, con l’abrogazione della lettera a) del comma 4, l’art. 105 del Codice consente – alla luce della novella e a dispetto di quanto stabilmente previsto nei Protocolli di legalità – da la possibilità all’impresa che abbia concorso alla procedura di gara di eseguire in regime di subappalto, per conto di altri concorrenti, quota-parte della commessa.

Dopo nemmeno tre anni, poi, viene abolito l’obbligo – mai digerito appieno dalla prassi e soggetto a censure anche in sede giurisdizionale – previsto dal comma 6 dell’articolo 105 di indicare in sede di offerta la cd. terna di subappaltatori, così ripristinandosi il modello “classico” (cfr. art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006) secondo cui il subappalto è possibile alla sola condizione che il concorrente si sia riservato, sin dalla presentazione della propria offerta, di farvi ricorso in fase esecutiva.

Ancora di estremo rilievo per gli o.e., infine, è la riforma del comma 13 dell’art. 105, secondo cui è possibile il pagamento diretto in favore dell’impresa subappaltatrice in caso di inadempimento dell’appaltatore nonchè ogni qualvolta sia richiesto dal subappaltatore.

Il principio del pagamento diretto, dunque, diviene prevalente rispetto a qualsivoglia diversa opzione della S.A. ed opera a garanzia del subappaltatore indipendentemente che quest’ultimo rientri nelle qualificazioni di “microimpresa” o “piccola impresa”.

Anomalia e giustifiche: l’utile minimo di impresa

E’ prassi consolidata, anche confortata dalla fedele applicazione del Regolamento del 2010, ritenere che le percentuali di utile e di spese generali non possano discostarsi, rispettivamente, dai valori del 10% e del 15%.

Nel corso degli ultimi anni, complice la crisi che ha investito il sistema economico nazionale, non sono mancati in giurisprudenza precedenti relativi a casi in cui l’operatore economico, in sede di scrutinio di congruità, aveva eroso il margine percentuale dell’utile, anche avvicinandolo al “piano 0”, giustificando tali scelte sulla opportunità di preferire al fermo comunque una continuità dei livelli produttivi aziendali.

Non sono mancati, in merito, interventi del Giudice Amministrativo relativi a giudizi di anomalia espressi in modo rigoroso da parte delle Stazioni Appaltanti, preoccupate di evitare che la contrazione drastica dei margini potesse via via consentire l’esecuzione di commesse “in perdita”, con immaginabili ripercussioni tanto sulla qualità del lavoro (e/o servizio-fornitura) pubblico quanto sull’equilibrio finanziario del privato.

Conformandosi a pronunce di eguale entità di Palazzo Spada (cfr. sentenze n.ri 1574/2018 e 3805/2014), la Corte d’Appello siciliana “dando per conosciuto il dibattito intorno alla relativa questione se, ai fini della serietà dell’offerta, sia necessario indicare un utile comunque apprezzabile, tale da scongiurare il rischio di appalti eseguiti in perdita” ha convenuto in linea di massima con la tesi secondo cui “in fase di verifica e seguita anche dal Giudice di primo un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare l’anomalia dell’offerta, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l’amministrazione procedente ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta” (così, C.G.A.R.S. 25.6.2018 n. 368).

L’assioma, dunque, è il seguente: non basta rilevare un utile inferiore al 10% o, addirittura, prossimo allo 0% per predicare l’esclusione di un’offerta sospetta di anomalia essendo necessario, di contro, ponderarne la sostenibilità complessiva, affinchè il “metro di giudizio” sia funzionale ad una “valutazione di affidabilità e serietà globale”.

Articolo a cura Dott.ssa Anna Garofalo

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